Universidad Tecnológica de Santiago
2.1 La Ley 1896, como Predecesora de la Ley
87-01.
En la República Dominicana, los orígenes de un Sistema
Nacional de Salud se remontan a la Era de Trujillo cuando el 30 de agosto de
1948 se creó mediante la Ley 1896-48 la Casa Dominicana del Seguro Social, la
cual en 1962 pasó a llamarse Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS)
que tenía como objeto ofrecer atenciones de salud a los obreros asalariados del
país.
Según Pellerano & Herrera, en su Boletín Informativo No. 1 del año 2002, pág. 1, denominado Aspectos Relevantes de la Ley de Seguridad Social:
“La referida ley
nunca constituyó propiamente un verdadero sistema de seguridad social, en razón
de que excluía un importante segmento de la sociedad, el cual tuvo que acudir
en el mejor de los casos a los seguros privados llamados también planes de
igualas médicas, decimos que en el mejor de los casos porque solamente un
segmento muy reducido de la sociedad tenía acceso a esa modalidad de seguro;
mientras el resto de los ciudadanos quedaba desamparado de una adecuada
protección social”.
Expresan los citados autores que la mencionada
Ley 1896:
“descansaba en un sistema
de reparto es decir los aportes que hacían los afiliados pasaban a formar parte
de un fondo común. Todo el capital que conformaba ese fondo común era utilizado
para financiar las pensiones, cubrir los gastos de enfermedad de los afiliados,
entre otros; todos estos procedimientos se llevaban a cabo sin tomar en
consideración el aporte individual de cada afiliado del sistema; convirtiéndose
cada vez más deficiente debido a que entre otras cosas no fomentaba el ahorro
individual o extra es decir aquel que iba más allá del dispuesto por la ley, en
adición a que los aportes que hacían los ciudadanos económicamente activos, es
decir, los empleados que cotizaban en el seguro social no alcanzaban para
cubrir las prestaciones de salud y pensión que requerían los ciudadanos de edad
avanzada”.
Ante la falta de atenciones médicas y de salud adecuadas
en los hospitales y centros públicos de salud, y debido a que no existía un
verdadero sistema de seguridad social, surgieron las pólizas privadas de salud,
también llamadas igualas médicas, que se convirtieron en la alternativa ideal
para garantizar atenciones de salud a los usuarios que podían costear las
mismas, ya fuera de manera independiente o por medio de la empresa en la que
prestaran servicios.
La deficiencia del IDSS provocaba la necesidad imperiosa
de una reforma al sistema de salud de la República Dominicana, la cual se
estaba gestando desde los años 80s pero no se había materializado. Incluso
durante el período constitucional 1990-1994 se pensó que este anhelo iba a
concretizarse cuando el 10 de enero de
1991, el Congreso Nacional votó una ley que modificaba la ley 1896 del IDSS y
creaba un sistema de cobertura universal donde estaría asegurada toda la
población, pero el Dr. Balaguer, a la sazón Presidente de la República, nunca
promulgó dicha ley y su mandato terminó el 16 de agosto de 1994 sin avances
significativos, los cuales tampoco se lograron durante su recortado mandato de
1994-1996.
Al Dr. Balaguer lo sustituye en la jefatura del Estado el
Dr. Leonel Fernández Reyna (1996-2000), durante cuyo primer período
presidencial se propiciaron los encuentros del Diálogo Nacional, por medio de
los cuales se arribó a acuerdos entre el gobierno, el sector privado, el
empresariado, la Iglesia y los sindicatos que incluyeron entre sus propósitos
el establecimiento de un sistema de seguridad social moderno, universal e
integral, que eliminara las exclusiones y discriminaciones existentes hasta el
momento en el sistema de seguridad social de la República Dominicana. Fernández
creó una comisión
tripartita con la encomienda de elaborar un proyecto de ley de seguridad
social, presidida por el doctor Rafael Alburquerque, entonces secretario
de Trabajo.
Según lo
planteado por Escoto Abreu, A. (s/f) en su monografía Sistema Dominicano de Seguridad Social, la idea de crear un nuevo sistema de seguridad
social moderno, universal e integral:
“generó oposición en diversos sectores,
especialmente empresariales, lo que llevó a altos funcionarios
del gobierno, como Danilo Medina, Temístocles Montás y Rafael Camilo, a la
convicción de que habría que buscar un consenso para reformularlo, tarea que
encomendaron a Arismendi Díaz, quien regresaba al país tras unos 7 años de consultoría
y asesoramiento en la materia en América Central y Bolivia.
Para aprobar la ley, los senadores buscaron
consenso hasta en los mínimos detalles, con los diversos sectores
empresariales, sindicales y profesionales. Al final el texto fue una sumatoria
de concesiones, pero instituía un régimen universal, integrador de toda
la población, tomando en cuenta al sector público y al privado y
totalmente descentralizado. Muy
pronto se vio que los intereses sectoriales y la poca voluntad gubernamental
para financiar el sistema dificultaban su ejecución”.
2.2 Situación de la
Seguridad Social en la República Dominicana al comenzar el 2001.
Es preciso resaltar que, al comenzar el año 2001, apenas
un 7% de la población dominicana se encontraba afiliada en el IDSS, lo que
representaba apenas un 37% de los trabajadores privados del país, e indicaba
que la empleomanía estatal no estaba protegida ante riesgos de salud, excepto
las entidades públicas comerciales. Asimismo estaban excluidos los militares y
los policías, y por ende, sus familiares. También estaban desprotegidos las
esposas e hijos de los empleados privados que estaban asegurados.
Según la DIDA, en su libro “Libro “10
años de Seguridad Social desde el punto de vista de los Usuarios” el IDSS había dejado de
ser la institución eficiente que fue en sus orígenes, para convertirse en una
institución inoperante como consecuencia del manejo oportunista de los
políticos de turno, del abandono del gobierno, de la evasión y elusión de los
empleadores y de la falta de compromiso del sector laboral, lo cual dirigió a
esa entidad estatal a una caída estrepitosa, la cual no pudo revertir y de la que
no pudo sobreponerse jamás; el mayor responsable de esta debacle fue quien
debió ser su mayor defensor, el sector laboral, cuyos representantes en vez de
luchar por el fortalecimiento de la entidad, prefirieron exigir a los
empresarios la contratación de igualas y
seguros médicos privados, lo cual debilitó aún más el IDSS, y provocó efectos
en el sector público, el cual siguió los pasos al sector privado y también
contrató igualas médicas privadas a sus empleados.
2.3 Aprobación,
promulgación y aplicación de la Ley 87-01
Durante el gobierno constitucional de Hipólito Mejía
(2000-2004) se llevan a cabo importantes reformas de impacto social, y entre
estas podemos mencionar la ley 42-01, Ley General de Salud, promulgada el 8 de
marzo del 2001, y la Ley 87-01 que creó el Sistema Dominicano de Seguridad
Social.
La Ley 42-01 introdujo nuevos elementos en materia de
salud en nuestro país entre los que se destacan el derecho a recibir atenciones
de salud en condiciones de emergencia aún sin estar asegurado y al establecer
que en la publicidad de los productos relativos al tabaco y al alcohol debía
incluirse el detalle de que el consumo de los mismos es perjudicial para la
salud. Asimismo, dicha ley en su artículo 98 dispone que:
“Toda persona
tiene derecho a servicios de salud de calidad óptima, en base a normas y
criterios previamente establecidos y bajo supervisión periódica. La garantía de
calidad de los servicios deberá fundamentarse en la permanente cualificación.
En la retribución adecuada, el estímulo y la protección a los trabajadores del
área de salud; así como en la disposición de los recursos humanos, técnicos,
políticos y financieros, adecuados y necesarios para ofrecer y mantener dichos
estándares”.
En cuanto a la Ley 87-01, promulgada el 10 de mayo del
2001, esta es considerada como
una de las leyes que mayor impacto social ha causado en nuestro país siendo
comparable solamente a la Ley 16-92, del 29 de mayo de 1992, que introdujo
importantes reformas a favor de los trabajadores dominicanos, instituyendo un
nuevo Código de Trabajo que amplió los beneficios de la clase obrera de nuestro
país, y las leyes de reforma agraria emprendidas por el Dr. Joaquín Balaguer a
partir del año 1962.
De las referidas leyes, la Ley 87-01 ha sido la de mayor trascendencia,
debido a que su alcance es universal, contrario a la Ley 16-92 y la ley de
reforma agraria, cuyo alcance se limita a la clase trabajadora y la clase
campesina, respectivamente.
Cabe destacar que, como todo sistema de reciente
formación, el sistema Dominicano adoptó experiencia de otros países en los
cuales existe desde hace mucho tiempo un sistema de seguridad social; Entre los
sistemas que nos sirvieron de inspiración podemos citar el español, el
colombiano y el chileno. Es por ello que técnicos dominicanos visitaron dichos
países entre 2001 y 2004 con el auspicio del Banco Interamericano de Desarrollo
(BID) para recibir entrenamiento, adquirir conocimientos y verificar la experiencia de esos países en sus respectivos
sistemas para aplicar esos detalles en el nuestro.
Para cumplir el mandato de la Ley 87-01 en cuanto a la
separación de funciones establecida en el artículo 3 de dicha ley que dispone
que “las funciones de conducción,
financiamiento, planificación, captación y asignación de los recursos del SDSS
son exclusivas del Estado y se ejercerán con autonomía institucional respecto a
las actividades de administración de riesgos y prestación de servicios”,el
nuevo Sistema Dominicano de Seguridad Social, dio origen a diversas
instituciones.
Estas fueron: El Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS), entidad
pública autónoma que es el órgano superior del Sistema y que sustituye en tales
calidades al Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS); la Tesorería de
la Seguridad Social, que es la entidad responsable de la recaudación, la
distribución y el pago de los recursos financieros dentro del SDSS, y por
demás, de la administración del sistema único de información y recaudo; La
Dirección de Información y Defensa de los Afiliados a la Seguridad Social
(DIDA), la cual es una dependencia técnica del CNSS, que tiene a su cargo la
labor pública de orientación, información y defensa de los usuarios; La
Superintendencia de Pensiones, ente público autónomo y rector en materia de
pensiones dentro del SDSS; la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales,
ente público autónomo y rector en materia de Salud y Riesgos Laborales dentro
del SDSS; el Seguro Nacional de Salud (SENASA), entidad pública y autónoma que
administra riesgos de salud, la cual es denominada como la ARS estatal; las
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), de carácter público, privado o
mixto, las cuales están asociadas casi en su totalidad a la banca y que tienen
por objeto la administración de los fondos de pensiones de los afiliados al
SDSS; las Proveedoras de Servicios de Salud (PSS), de carácter público, privado
o mixto, con o sin fines lucrativos, sean estas clínicas, hospitales,
farmacias, laboratorios o centros de salud; Las entidades públicas, privadas o
mixtas, con y sin fines de lucro, que realizan como actividad principal
funciones complementarias de seguridad social, como las empresas de corretaje
de seguros para mencionar un caso.
Adicionalmente, surgieron las Administradoras de Riesgos
de Salud (ARS), las cuales son las responsables de cubrir riesgos de salud a
los afiliados al SDSS y que son un elemento esencial de esta investigación.
Al año siguiente de la promulgación de las leyes de Salud
y de Seguridad Social, se inicia de manera formal la nueva etapa de la
seguridad social en la República Dominicana con la entrada en vigencia del
Seguro Familiar de Salud (SFS) del Régimen Subsidiado, costeado en su totalidad
por el Estado dominicano y que se inició con unas 45 mil personas de las
provincias del sur del país, específicamente Barahona y Bahoruco. Este hecho se
produjo el 01 de septiembre del 2002.
Como podemos ver, para el inicio de la seguridad social
se tomaron en cuenta a personas de la región más pobre del país, quizás por el
interés del gobierno de Mejía de demostrar compromisos con los más pobres y
desposeídos.
El 01 de Junio del 2003 entró en vigencia el nuevo
sistema de pensiones de la Republica Dominicana, llamado Seguro de Vejez, Discapacidad
y Sobrevivencia (SVDS) el cual vendría a sustituir el obsoleto sistema de
pensiones que hasta ese momento manejaba el Instituto Dominicano de Seguros
Sociales (IDSS). Con este nuevo sistema de pensiones, el país daba un amplio
salto en lo referente a garantizar prestaciones por vejez, discapacidad,
sobrevivencia y cesantía por edad avanzada.
Asimismo, el 01 de marzo del 2004 entró en vigencia el
Seguro de Riesgos Laborales (SRL), regenteado por la Administradora de Riesgos
Laborales Salud Segura (ARLSS) el cual dotaba al país de una moderna estructura
para la protección de los trabajadores contra los riesgos de accidentes de
trabajo y enfermedades ocupacionales.
A la salida del gobierno de Hipólito Mejía en agosto del
2004, el país contaba con un nuevo sistema de pensiones, un Seguro de Riesgos
Laborales, y unos cien mil afiliados al Régimen Subsidiado de Salud.
Sin embargo, el Seguro Familiar de Salud (SFS) del
Régimen Contributivo, el cual debía ser costeado por los empleados y sus
patronos, y que debió ser el primero en iniciar de los tres seguros del SDSS,
para esa fecha no había iniciado.
El 16 de Agosto del 2004 retorna al poder el Dr. Leonel
Fernández Reyna, y en los primeros dos años de su nuevo mandato presidencial se
realizan ingentes esfuerzos por dar inicio al Seguro Familiar de Salud (SFS)
del Régimen Contributivo, pero los mismos no prosperan debido a las
discrepancias entre los sectores involucrados en las negociaciones
(empresarios, gobierno, sindicatos, dueños de clínicas y de ARS). La falta de
acuerdo se debía a que cada uno de los mencionados grupos tenía interés y/o
visiones diferentes sobre cómo debía ponerse en funcionamiento dicho seguro.
Ante la reiterada falta de acuerdo, el gobierno
encabezado por Fernández toma la firme decisión de presionar a los demás
sectores involucrados; entonces con el apoyo de la sociedad civil y la
mediación de la Iglesia Católica encabezada por Monseñor Agripino Núñez Collado
por fin se logró llegar a un acuerdo para la implementación del Seguro Familiar
de Salud el cual fue firmado por todas las partes en fecha 19 de diciembre de
2006 en las facilidades de la Pontificia Universidad Católica Madre y
Maestra (PUCMM) en la capital
dominicana.
En dicho acuerdo se establecía el 01 de junio del 2007
como fecha para la entrada en vigencia del SFS. Llegada la fecha de inicio, aun
reinaba la incertidumbre, lo cual se puede apreciar en las informaciones
aparecidas en el periódico Listín Diario de fecha 01/05/2007. Citamos: “República Dominicana inicia hoy de manera formal el
Seguro Familiar de Salud (SFS) del régimen contributivo, en medio de la
incertidumbre, la desinformación y contradicciones entre los sectores envueltos
en el nuevo sistema”.
Según esta noticia, unos 2.4 millones de
dominicanos, entre trabajadores y sus dependientes directos, comenzarían a
hacer sus aportes económicos al sistema desde el 15 de mayo de 2007 y el
01 de junio del mismo año recibirían atenciones médicas.
“El
inicio, aunque marca un hito en la historia de la medicina dominicana, ocurre
en medio de controversias por los alcances y beneficios del SFS. Los
médicos y las clínicas dicen que no se integran sin conocer cuánto recibirán
por honorarios y tarifas, mientras el sector sindical señala que lo hará con un
entusiasmo cauteloso”.
De su parte, el gobierno considera que el SFS será
de gran beneficio para el país ya que los servicios se irán incrementando de
manera gradual.
En su calidad de Secretario de Trabajo, el
presidente del Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS), cuando surge el
SDSS es el Dr. Milton Ray Guevara, mientras que al momento de la Seguro Familiar de Salud (SFS) del régimen
contributivo en 2007, el presidente del CNSS era el Lic. José Ramón Fadul
(Monchy).
Los trabajadores que integran el régimen
contributivo iniciaron aportando al sistema de salud el 2.7 por ciento de su
salario bruto y su empleador el 7.3 por ciento durante el primer año. Para el
segundo año (septiembre 2008-agosto 2009), los aportes del trabajador se
incrementarán al tres por ciento (3%) de su salario.
En mayo de 2007, el país intenta apartarse de un
sistema obsoleto ya que 6 décadas atrás se había iniciado
“un
sistema de salud basado en la curación y la asistencia social, así como un
modelo de Seguros Sociales con protección para los trabajadores que recibían
salarios mínimos, dejando fuera de cobertura a los de mayores ingresos,
elemento que en la década del 1970 dio paso al desarrollo del modelo
vigente de seguros privados, que cubren cerca del 13 por ciento de la
población trabajadora.
Se estima que el
6.5 por ciento de la población está cubierta por el Instituto Dominicano de
Seguros Sociales (IDSS) y el dos por ciento por las Fuerzas Armadas”.
El referido régimen nació con muchas
inconformidades de partes de los diversos grupos participantes. Su negación no
implica una situación de responsabilidad civil ya que aún no se habían iniciado
las atenciones médicas y por ende no se incurría en situaciones de violaciones
contractuales. Entre los grupos más inconformes estaban los médicos, los cuales
indicaron a través de su presidente, Dr. Enriquillo Matos, que no participarían
del sistema “hasta que no se lleguen
acuerdos en torno a las tarifas de honorarios profesionales”.
Es por ello que, llegado el 01 de junio de 2007 no fue
posible iniciar el Seguro Familiar de Salud del RC debido a que algunos
sectores, pese haber firmado el acuerdo en diciembre del 2006, echaron para
atrás, lo cual provocó que se postergara por 90 días más la entrada en vigencia
del SFS, hasta que por fin el 01 de Septiembre del 2007 el mismo pudo ser
iniciado.
La entrada en vigencia del Seguro Familiar de Salud del
Régimen Contributivo dio lugar a la corrección de algunas distorsiones
existentes hasta 2007 en el sistema dominicano de salud; sin embargo, dio
origen también al surgimiento de un problema que afecta sensiblemente a los
usuarios de los servicios de las ARS: la negación de cobertura de salud,
problema que nos motiva a realizar esta investigación con el ánimo de descubrir
las causas del masivo número de casos de negación de cobertura que se han
verificado en los últimos años y en lo que a nosotros concierne de manera
específica, en la ciudad de Santiago en el período 2010-2012, e identificando
la forma como se ha manejado el procedimiento civil en estos casos y la forma
como se ha pronunciado la jurisprudencia.
Como se
pudo ver, hasta el año 2001, en la República Dominicana no existía un sistema
de protección social de carácter universal e incluyente.
Para los
tribunales civiles dominicanos era totalmente desconocido el hecho de que un
ciudadano interpusiera una demanda en reclamo de sus derechos por negación de
cobertura por el Seguro Social, y la responsabilidad civil de éste apenas se
limitaba a situaciones específicas.
Con la
aprobación de la Ley 87-01 en fecha 05 de abril de 2001 y su posterior promulgación
el 10 de mayo de 2001, por el entonces presidente de la República, Ing.
Hipólito Mejía Domínguez, se produce un giro de 180 grados que cambia esta
realidad y el pueblo dominicano obtiene una gran conquista: el Sistema
Dominicano de Seguridad Social (SDSS).
De
acuerdo a lo estipulado en el Art. 1 de la Ley 187-01, la misma nació con el
propósito de:
“establecer el Sistema Dominicano de Seguridad
Social (SDSS) en el marco de la Constitución de la República Dominicana, para
regular y desarrollar los derechos y deberes recíprocos del Estado y de los
ciudadanos en lo concerniente al financiamiento para la protección de la
población contra los riesgos de vejez, discapacidad, cesantía por edad
avanzada, sobrevivencia, enfermedad, maternidad, infancia y riesgos laborales.
El
Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) es
un sistema de protección pública creado por el legislador que vino a saldar
parte de la deuda social acumulada por el Estado Dominicano durante décadas,
creando este sistema cuyo carácter “es
universal, obligatorio, solidario, plural e integral a fin de otorgar los
derechos constitucionales a la población”.
Cuando se dice que es universal, hacemos alusión a que el
mismo “deberá proteger a todos los
dominicanos y a los residentes en el país, sin discriminación por razón de
salud, sexo, condición social, política o económica”.
El carácter universal de este sistema es reconocido por
la Suprema Corte de Justicia Dominicana cuando mediante sentencia No.
235-2006-00121 de fecha 14/05/2008 dispuso que:
“la Corte entiende que los derechos reclamados por la
trabajadora en su atendido número cuatro de la demanda y ordinal quinto de sus
conclusiones ante el tribunal de primer grado y ratificado en la Corte, se
referían a los daños y perjuicios por la no inclusión en la seguridad social,
por lo que en ese aspecto carecen de fundamento las conclusiones presentadas
por la empleadora y, en cuanto a que dicha trabajadora estaba excluida de la
seguridad social, por tener un salario inferior a la suma de RD$4,008.00…,
también carecen de fundamento, en vista de que en fecha 10 de mayo del año
2001, fue promulgada la Ley núm. 87-01, sobre el Sistema Dominicano de
Seguridad Social, que modificó la Ley núm. 1896, sobre Seguro Social, y que
hace obligatorio la protección del trabajador en la seguridad social, sin tomar
en cuenta los límites señalados por la empleadora; que correspondía al
empleador demostrar que había inscrito en la Seguridad Social a su trabajadora
Yuberkis Díaz Estévez, prueba que no fue aportada, razones por las cuales
procede revocar la sentencia recurrida en ese aspecto y reconocer la falta
cometida por la empleadora, situación sancionada por los artículos 720, 721 y
728 del Código de Trabajo, lo que da lugar a la acción en responsabilidad
civil, contemplada por el artículo 712, del mismo Código de Trabajo, por lo que
la Corte considera que la trabajadora por este concepto es acreedora de una
reparación representada por una indemnización de Cincuenta Mil Pesos Oro
(RD$50,000.00), por los daños sufridos por ella a consecuencia de dicha falta”;
(sic)
La Suprema Corte de Justicia
(SCJ) mediante
sentencia No. 471-2007-00217 de fecha 24/06/09 indica que “la Ley núm. 87-01, que crea el Sistema Nacional de Seguridad
Social, declara el carácter universal de ese Sistema, lo que implica que todas
las personas deben estar amparadas por la Seguridad Social, incluidas las que
laboran para el Estado Dominicano, incurriendo en una violación a la ley, todo
empleador que no cumpla con esa obligación, violación ésta que puede ocasionar
daños y perjuicios a los trabajadores afectados, cuya magnitud y el monto de la
reparación deben ser determinados por los jueces del fondo”.
Y lo ratifica cuando mediante
sentencia
296-2005-00034 de fecha 19/08/2009, ponderó:
“que ha quedado establecido del análisis y
ponderación de las pruebas documentales aportadas al proceso, que al momento de
ocurrir el accidente de trabajo en el que perdió la pierna derecha el
trabajador demandante originario, la empleadora no había contribuido ni hecho
aportaciones a la Tesorería de la Seguridad Social por el trabajador; así como
tampoco dicho trabajador se encontraba amparado por el seguro de riesgos
laborales, tales violaciones por parte de la demandada originaria en perjuicio
del demandante, constituyen faltas graves a las obligaciones que le impone al
empleador la existencia del contrato de trabajo y justifican la dimisión
ejercida por el empleado, conforme al texto legal citado, razón por lo cual
procede como al efecto confirmar la sentencia impugnada en cuanto a este
aspecto”;
Asimismo “que el artículo 203 de la ley núm.
87-01 establece la responsabilidad del empleador de los daños y perjuicios causados
al afiliado cuando por incumplimiento de la obligación de inscribirlo al seguro
de riesgos laborales o de entregar las cotizaciones y contribuciones a tiempo
no pudieran otorgársele debidamente las prestaciones que ofrece dicho seguro;
que al no haber demostrado la empresa demandada que cumplió con tal obligación
en beneficio del reclamante, su actuación constituye a juicio de esta Corte una
restricción grave a los derechos estipulados en beneficio del trabajador por
las leyes vigentes que compromete la responsabilidad civil del empleador frente
al trabajador demandante originario”;
Es obligatorio debido a que toda persona sin importar si es
empleado público o privado, siempre y cuando sea asalariado, deberá estar
inscrito.
Es solidario porque no toma en cuenta el monto individual
aportado por la persona, lo cual se demuestra en que una persona con un salario
mínimo tiene los mismos derechos y recibe las mismas prestaciones que otro con
ingresos muy elevados; es plural porque el servicio no está monopolizado y/o
centralizado en una sola institución sino que es ofertado por diferentes
entidades y el usuario puede elegir la que mejor satisfaga sus necesidades y/o
la que mejor le convenga. Es integral porque todos los usuarios sin distinción
tienen garantizada una protección suficiente.
Dicho sistema “comprende
a todas las instituciones públicas, privadas y mixtas que realizan actividades
principales o complementarias de seguridad social, a los recursos físicos y
humanos, así como las normas y procedimientos que los rigen (Art. 1, Ley
187-01).
Si se
cuenta el tiempo transcurrido desde la Independencia Nacional hasta la entrada
en vigencia de dicho sistema, transcurrió un espacio de 157 años que tuvo que esperar nuestra
nación para poder contar con un sistema inclusivo de garantías de protección
social.
Es
significativo que al nacer este sistema se estableciera un órgano regulador
distinto al IDSS como forma de garantizar un nuevo inicio que generara la
debida confianza de la población. El CNSS sustituye al decadente IDSS como
órgano rector del sistema, lo cual es ponderado por Shanell Grullón en su tesis
“Análisis Jurídico de la Afiliación en el Sistema Dominicano de Seguridad
Social” en la cual ella plantea que:
“La Ley 87-01 introdujo, entre otras cosas, un cambio del
órgano rector de la Seguridad Social en nuestro país. Hasta la aparición de la
referida ley, el Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS) era el máximo
organismo competente en todo lo relativo a seguridad social, entiéndase salud,
pensiones y jubilaciones, subsidios por maternidad, incapacidades físicas,
entre otros.
Desde 1948, año en el cual el régimen de Trujillo
creó mediante la Ley 1896 el Seguro Social, esa instancia había tenido el
control de los asuntos relativos a la seguridad social de los dominicanos.
A partir de la
promulgación de la ley 87-01 en fecha 09 de mayo del 2001, el Instituto
Dominicano de Seguros Sociales (IDSS) deja de ser el órgano rector de la
seguridad social, cediendo esta función al Consejo Nacional de Seguridad Social
(CNSS), el cual es convertido por la referida ley en el nuevo órgano rector de
la seguridad social, siendo este organismo el encargado de velar por la
oportuna inscripción y afiliación de los afiliados al SDSS, y por demás quien
debe custodiar que la afiliación corresponda a las condiciones establecidas en
la Ley 87-01 y sus normas complementarias. Este cambio se encuentra sustentado
en el artículo 164 de la ley, el cual reza que el Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS)
quedará…“sin las funciones de dirección, regulación y financiamiento, las
cuales serán de la exclusiva responsabilidad del Estado a través del Consejo
Nacional de Seguridad Social (CNSS)” (Grullón, 2001).
Con la
implementación de esta ley quedó demostrado que se había aprendido de las
experiencias del pasado y por ello se dividieron las funciones entre las
entidades del sistema, como forma de evitar un colapso colectivo como ocurrió
con el IDSS. De esta manera se garantizaba que el sistema pudiera continuar
funcionando normalmente aun cuando una o dos instituciones de las que lo
conforman colapsaran o no funcionaran cabalmente.
De esta
forma el recaudo de los dineros del sistema fue asignado a la TSS; la defensa y
orientación a los usuarios quedó a cargo de la DIDA; la protección de los
fondos de pensiones a cargo de las AFP, mientras que la regulación de éstas se
puso a cargo de la SIPEN; la garantía de servicios de salud a los usuarios se
dejó en mano de las PSS y las ARS y la regulación de todo lo relativo a la
salud y riesgos laborales se puso bajo el control de la SISALRIL.
2.4.1 Definición y Funciones de la SISALRIL.
El Art. Art.
176 de la Ley 87-01, establece que la SISALRIL es:
“una entidad estatal, autónoma, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, la cual, a nombre y representación
del Estado Dominicano ejercerá a cabalidad la función de velar por el estricto
cumplimiento de la presente ley y sus normas complementarias, de proteger los
intereses de los afiliados, de vigilar la solvencia financiera del Seguro
Nacional de Salud y de las Administradoras de Riesgos de Salud (ARS),
supervisar el pago puntual a dichas Administradoras y de éstas a las PSS y de
contribuir a fortalecer el Sistema Nacional de Salud. Será una entidad dotada
de un personal técnico y administrativo altamente calificado. Está facultada
para contratar, demandar y ser demandada y será fiscalizada por la Contraloría
General de la República y/o la Cámara de Cuentas, sólo en lo concerniente al
examen de sus ingresos y gastos” (Art. 176, Ley 187-01).
2.5Las Administradoras de Riesgos de Salud
(ARS).
El
cuidado de la salud en la República Dominicana está a cargo de las Administradoras de Riesgos
de Salud (ARS) las cuales fueron creadas a la luz de dicha ley y las que el
artículo 148 de la misma define como:
“entidades públicas,
privadas o mixtas, descentralizadas, con patrimonio propio y personería
jurídica, autorizadas por la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales a
asumir y administrar el riesgo de la provisión del Plan Básico de Salud a una
determinada cantidad de beneficiarios.
“Las ARS deberán
llenar las siguientes funciones:
a) Asumir el riesgo de
garantizar a los beneficiarios una protección de calidad, oportuna y
satisfactoria;
b) Racionalizar el
costo de los servicios logrando niveles adecuados de productividad y
eficiencia;
c) Coordinar la red de
Proveedores de Servicios de Salud (PSS) para maximizar su capacidad resolutiva”
(Art. 148, Ley 187-01).
2.5.2 Clasificación de las ARS.
De las
24 Administradoras de Riesgos de Salud ya señaladas, 7 están afiliadas a la Asociación Dominicana de Administradoras de Riesgos
de Salud (ADARS), organización sin fines
de lucro que aglutina a las principales ARS privadas de la República
Dominicana. En la actualidad las ARS de ADARS poseen una afiliación total de
más de 1.5 millones de usuarios, entre titulares y dependientes. Forman parte
de esta asociación las ARS: Palic Salud, Humano, Universal, La Monumental,
SIMAG, Reservas y Yunén. Al comenzar 2012, las ARS afiliadas a la entidad eran
9, pero en septiembre del referido año, las ARS Servicios Dominicanos de Salud
y La Colonial fueron absorbidas por fusión por la ARS Universal, quedando en la
actualidad solo siete (7) de ellas.
La ADARS comienza a organizarse
en agosto del año 2000, nueve (9) meses antes de la puesta en vigencia de la
Ley 87-01 que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS), pero su
formalización se produce a principios del mes de septiembre del año 2001, tras
la promulgación de la referida legislación, amparada por el decreto No.1192-01
y por la Ley No. 520-20 que rige las asociaciones sin fines de lucro.
Esta asociación ha sido
constituida por empresas de igualas médicas convertidas hoy en ARS, y por ARS
surgidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 87-01; estas últimas creadas
por anteriores inversionistas en el área de los seguros generales, de vida y
salud; todas ellas operando en el mercado de los seguros médicos bajo el
Sistema de Planes médicos prepagados.
Las Administradoras de Riesgos de
Salud (ARS) que son miembros de la Asociación Dominicana de Administradoras de
Riesgos de Salud (ADARS), registraron un índice de satisfacción de un 86% por
los servicios prestados a sus afiliados, según el estudio presentado a
principios de este año “Evaluación de la Imagen y la satisfacción con los
servicios de las administradoras de riesgos de salud (ARS) en la República
Dominicana afiliadas a ADARS”. La investigación, que fue realizada por la
prestigiosa firma de investigación Gallup, también reveló que el 89.90% de los
afiliados recomiendan estas prestadoras a otras personas, además de que conocen
sus deberes y derechos como asegurados. Según ADARS: Este alto nivel de
aceptación es gracias al compromiso de estas Administradoras que integran esa
asociación, de ofrecer servicios eficaces e innovadores a sus afiliados. Estas
se preocupan por estar a la vanguardia con la tecnología utilizando plataformas
e infraestructuras avanzadas en beneficio de sus afiliados”.
La investigación tuvo como
objetivo conocer la percepción que poseen los afiliados del Régimen
Contributivo del Seguro Familiar de Salud (SFS) en cuanto a la cobertura, la
calidad de los servicios y las condiciones generales de las Prestadoras de
Servicios de Salud asociadas a ADARS.
2.5.3 Tipos
de planes de Salud ofertados por las ARS en la República Dominicana.
Por otro
lado, las ARS que funcionan en el país ofertan fundamentalmente 3 tipos de
planes de salud: Plan Voluntario de Salud, Plan Básico de Salud y Planes
complementarios.
Según
informaciones suministradas por la DIDA Regional Norte, que tienen su sede en
Santiago de los Caballeros, los Planes Voluntarios de Salud “son todos aquellos
planes individuales, familiares o colectivos de salud, diseñados y
administrados por la ARS, con el objetivo de suplir coberturas de salud
tanto en el país como en el exterior, a favor de las personas o núcleos
familiares que no cotizan al sistema de Seguridad Social.
Por
consiguiente, un plan voluntario es aquel que está dirigido al conglomerado
poblacional que actualmente no tiene registro en ninguna nómina a través la
Tesorería de la Seguridad Social (TSS), y que por demás no son parte del
Régimen Subsidiado ni del Régimen Contributivo de Salud”.
De su
lado, el Plan Básico de Salud (PBS) “es
el conjunto de servicios de atención en salud a los que tienen derecho todos
los afiliados a los regímenes Contributivo, Contributivo-Subsidiado y
Subsidiado. (Reglamento del SFS).
En ese
sentido, según el artículo 37 del Reglamento del SFS, los planes
complementarios “son aquellos servicios
prepagados a las ARS destinados a cubrir un conjunto de actividades,
procedimientos o intervenciones que no están incluidos en el PBS, o que se
ofrecen en condiciones diferentes o adicionales de hotelería, comodidad,
tecnología o cualquier otra característica de atención”.
Y en el
párrafo de dicho artículo se agrega que:“estos
planes constituyen modalidades alternativas no obligatorias de acceso a
servicios de salud definidos en el presente artículo, en la que su
característica esencial es el financiamiento mediante pre-pagos mensuales a las
ARS contratadas, cubiertos por el afiliado, o por su empleador, o por ambos a
la vez”.
El
afiliado tendrá la opción de cotizar para contratar Planes Complementarios de
Salud que cubran aquellos servicios no cubiertos por el Plan Básico de Salud
detallado anteriormente, sin que el ejercicio de dicha facultad implique en
ningún caso una doble cotización, la cual es expresamente eliminada por el
Artículo 141 de la Ley 87-01 que reza: A partir de la vigencia de la presente
ley, queda eliminada la doble cotización por aseguramiento. Un afiliado sólo
podrá estar inscrito y recibir servicio de una sola Administradora de Riesgos
de Salud (ARS) o del Seguro Nacional de Salud (SNS). En tal sentido, se
establece un sistema único de afiliación al Sistema Dominicano de Seguridad
Social (SDSS), el cual sólo podrá ser otorgado por el Consejo Nacional de
Seguridad Social (CNSS) y tendrá jurisdicción y validez en todo el territorio
nacional.
El
artículo 38 del mismo reglamento indica que:
“Los Planes Complementarios de Salud serán
ofrecidos por las Administradoras de Riesgos de Salud (ARS) y el Seguro
Nacional de Salud (SENASA) a través de la red de Proveedoras de Servicios de
Salud (PSS) afiliadas” para lo cual “requerirán de la autorización de la Superintendencia de Salud y
Riesgos Laborales debiendo “establecer una separación técnica y financiera de
esta actividad frente a las demás actividades de la entidad”.
Esto
como forma de no mezclar los planes básicos con los planes complementarios.
En lo
relativo a la financiación, según el artículo 40 de este reglamento: “Los Planes Complementarios, así como los
Servicios Complementarios serán financiados exclusivamente y en su totalidad
con recursos de los afiliados, de los empleadores o de ambos, distintos a los
cotizados al Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS)”.
Los
planes complementarios tienen sustento legal en el Código Civil. Y es que según
el artículo 1134 del Código Civil “Las
convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han
hecho”. (Art. 1134, Código Civil).
2.6 Seguro Familiar de Salud.
El Seguro Familiar de Salud (SFS) es un sistema creado
por la Ley 87-01 con la finalidad de garantizar la protección integral de la
salud física y mental del afiliado junto a su familia, así como de alcanzar una cobertura universal sin
ningún tipo de discriminación ni exclusión por condiciones de salud, sexo,
edad, raza, condición social, territorial o laboral. Su inicio se pospuso en 9
ocasiones. Todo esto pese a las ventajas que ofrecería el referido plan de
salud a la población dominicana, pero los intereses particulares de los
diferentes sectores involucrados habían podido más y de nada habían servido las
innumerables reuniones realizadas para echar andar el SFS.
Según el artículo 2 del Reglamento sobre el Seguro
Familiar de Salud y el Plan Básico de Salud, aprobado por el Consejo Nacional
de Seguridad Social mediante Resolución No. 48-13 del 10 de octubre del 2002:
“los beneficios del
Seguro Familiar de Salud son el conjunto de actividades, intervenciones,
procedimientos, suministros y reconocimientos que el Sistema Dominicano de
Seguridad Social brinda a las personas, con el propósito de mantener o
recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de
incapacidad temporal por enfermedad general, maternidad”.
Y según el párrafo del referido artículo:
“los beneficiarios del
Seguro Familiar de Salud se catalogan en cinco subconjuntos diferentes a los
cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el Sistema, esto
es como Beneficiario Cotizante Contributivo, como Beneficiario Cotizante
Contributivo Subsidiado, como Beneficiario dependiente o Familiar del
cotizante, como Beneficiario Subsidiado, afiliado al Sistema Dominicano de
Seguridad Social, o beneficiario transitorio de los servicios tradicionales del
Sistema Nacional de Salud, esta última hasta tanto se materialice la afiliación
de todos los ciudadanos obligados a ello en alguna de las formas o regímenes
previstos”.
También
puede definirse al Seguro Familiar de Salud como:
“El conjunto de actividades, intervenciones,
procedimientos, suministros, reconocimientos y prestaciones en dinero y especie
que el Sistema Dominicano de Seguridad Social brinda a las personas, con el
propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su
capacidad económica derivada de su incapacidad temporal por enfermedad general
y maternidad”. (Reglamento del SFS).
2.7 Plan Básico de Salud (PBS). Plan de
Servicios de Salud (PDSS).
Actualmente,
dentro del Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) existen 24
Administradoras de Riesgos de Salud (ARS) que ofertan servicios a los usuarios
afiliados al Seguro Familiar de Salud (SFS) bajo la modalidad de Plan Básico de
Salud (PBS). Según el ARTICULO 11 del Reglamento del SFS “el Plan Básico de Salud brindará atención integral a la población
afiliada en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido
el suministro de medicamentos esenciales para los regímenes contributivo y
contributivo subsidiado y esenciales genéricos para el régimen subsidiado, para
los diferentes niveles de complejidad”.
Y el
artículo 12 del referido reglamento dispone que:
“la aplicación del Plan Básico de Salud en sus
diferentes fases y niveles de complejidad se desarrollará en forma gradual y
progresiva, garantizando el equilibrio financiero del sistema y de acuerdo a
las condiciones de la economía del país, en las que se garantice la
concordancia entre el costo de las actividades propuestas con la disponibilidad
de recursos que aseguren su ejecución y sostenibilidad futura”.
El mismo
reglamento en su artículo 23 establece que para la oferta del plan básico de salud:
“se establecen tres (3) niveles de
complejidad, definidos de acuerdo a la tecnología utilizada en la actividad,
intervención o procedimiento, contenidos y descritos en el Catálogo de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos, sin que en ningún momento los
niveles de complejidad sean excluyentes o restrictivos siempre que se cumplan
las condiciones mínimas requeridas para cada servicio específico, los cuales
podrán ser ofrecidos bajo modalidades ambulatorias y con internamiento.
PARRAFO: Los tres niveles serán los
siguientes:
1. Atención primaria y primer nivel de
complejidad; 2. Segundo nivel o de especialidades básicas ambulatorias y
hospitalarias; 3. Tercer nivel o de especialidades no básicas ambulatorias y
hospitalarias, y de la atención a las enfermedades de alta complejidad y de
alto costo”.
2.8 Situación actual del SDSS.
Según Nélsida Marmolejos, Directora de la DIDA, el Seguro
Familiar de Salud “ha aumentado la
cobertura de protección a la salud, incluyendo el núcleo familiar, ha
mejorado el sistema de prevención y curación; sin embargo, han aumentado
los gastos de bolsillos de los afiliados al régimen contributivo”.
De acuerdo a la DIDA, algunas ARS han retrasado la
afiliación de dependientes por un plazo superior al establecido por el Reglamento
sobre Aspectos Generales de Afiliación al Seguro Familiar de Salud del Régimen
Contributivo, instituido
mediante elDecreto No. 234-07 del Poder Ejecutivo. Según dicho reglamento, el
plazo máximo de espera que debe tener un titular para que un dependiente le sea
incluido es 15 días; sin embargo, en la práctica la espera puede exceder los 60
días y es muy común escuchar que cuando un titular cuestiona al representante
de una ARS sobre el plazo máximo de espera la respuesta sea 30-45 días y/o
45-60 días.
La
SISALRIL tiene la obligación encomendada por la Ley 87-01 de vigilar y
supervisar a las ARS. De acuerdo a la SISALRIL, ellos cumplen cabalmente la
obligación que la ley ha puesto sobre sus hombros ya que:
“Como consecuencia de las labores de
vigilancia llevadas a cabo bajo criterios de evaluación de la calidad en los
servicios, los cuales se contemplaron por niveles del uno al tres, siendo el
uno de menor valor y el tres de mayor valor, se obtuvieron los siguientes resultados
en términos de mejora en este atributo:
• De las 20 Administradoras de Riesgos de
Salud que en la primera evaluación del año tuvieron una clasificación por
debajo del 65% (Nivel 1), 13 pasaron al Nivel 2, obteniendo una puntuación
entre el 66 % y el 93%.
• De las cuatro ARS clasificadas con Nivel 2
en la primera evaluación, dos pasaron al Nivel 3 en la segunda evaluación,
alcanzando una puntuación por encima del 94%.
Los datos revelan el importante papel jugado
por la SISALRIL en la elevación de los niveles de calidad en los servicios a
los usuarios por parte de las entidades supervisadas a través de las
evaluaciones periódicas realizadas durante el año… en materia de control sobre
cumplimiento por parte de las ARS de la Resolución 162-2009 de fecha 27 de
enero del 2009 que creó el nuevo Catálogo de Cuentas, fueron recibidos y
evaluados por la Dirección Técnica de la institución, un total de 324 Estados
Financieros Mensuales, correspondientes al periodo enero-diciembre de 2011”.
Pese a que el Art. 4 de la Ley 87-01 establece que “Los
beneficiarios del Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) tienen el
derecho de ser asistidos por la Dirección de Información y Defensa de los
Afiliados (DIDA) en todos los servicios que sean necesarios para hacer efectiva
su protección”, según una encuesta realizada entre la población afiliada, solo
el 50% de los dominicanos conoce la DIDA. La otra mitad de la población no sabe
de qué se trata, lo que les quita la posibilidad de elevar sus quejas y
reclamos ante dicha entidad para que los defienda.
El encargado de Planificación y Desarrollo de la DIDA,
Bienvenido Cuevas, durante su participación como entrevistado
en el programa Diario del 4, producido por la Corporación Estatal de Radio y
Televisión (CERTV) en fecha 20/02/2013, dijo que una gran parte del financiamiento del Seguro Familiar
de Salud del Régimen Contributivo lo están asumiendo el sector público o los
afiliados al Sistema Dominicano de Seguridad Social, debido a las exclusiones
del Catálogo de Prestaciones del Plan de Servicios de Salud (PDSS).
Cuevas
presentó un informe realizado por la DIDA el cual evidencia que el Plan de Servicios de Salud no está
acorde con las indicaciones de los médicos, porque excluye 325 tipos de
medicamentos, 53 análisis, 340 procedimientos quirúrgicos, 77 medios
diagnósticos y 50 materiales quirúrgicos.
“Hemos
detectado que los afiliados cuando van a un centro de salud y tienen que pagar
diferencia porque el seguro no le cubre, optan por acudir a los centros públicos de
salud y oculta que está afiliado a la
Seguridad Social, a pesar de que el artículo 31 de la ley 87-01 establece que
los empleados privados deben recibirlos servicios a través de una Red de
Prestadores Privada”.
Afirmó que el estudio
de Satisfacción y Gasto de Bolsillos realizado por la DIDA reveló que 17 de
cada 100 afiliados al
Régimen Contributivo estaban acudiendo a los centros públicos de salud a
recibir las atenciones médicas, pese a que la ley establece que las
Administradoras de Riesgos de Salud (ARS) deben garantizar los servicios en los
centros privados de salud que deben de contratar para esos fines.
Cuevas afirmó que una
gran afluencia de afiliados acude a la DIDA para comprobar si sus indicaciones están contenidas en el
PDSS y cuando la institución comprueba que la
prescripción no tienen cobertura, a requerimiento del afiliado les otorga una carta para que solicite la
cobertura del medicamento o procedimiento quirúrgico en el Ministerio de Salud
Pública, la Gobernación Provincial o el Despacho de la Primera Dama, para que
los mismos asuman el costo del procedimiento.
Agregó que frente a la limitación de cobertura de
medicamentos del PDSS, así como de los altos costos de los mismos en las
farmacias del sector privado el afiliado está optando por comprar las medicinas
en las Farmacias del Pueblo o Boticas Populares administradas por PROMESE.
Según Nélsida Marmolejos, Directora de la DIDA, en el
“estudio sobre gastos en salud y satisfacción de los afiliados del régimen
contributivo” dentro del SDSS, realizado por dicha entidad en octubre 2010, se
demostró que hay una alta cantidad de
negaciones de coberturas de las ARS, lo que provoca que el gasto de bolsillo
sea muy elevado aun cuando el usuario esté asegurado. Dicho estudio arrojó un
dato asombroso: mensualmente los afiliados al Seguro Familiar de Salud (SFS)
del Régimen Contributivo, gastan alrededor de 700 millones de pesos mensuales,
por concepto de pago de diferencias en las atenciones de salud, lo cual
calculado anualmente alcanza la suma de 8,400 millones de pesos, y todo esto es
aparte del monto que se nos descuenta mensualmente para garantizar nuestra
cobertura. Esta cifra no incluye lo que invierten los
afiliados en enfermedades de alto costo y en atenciones odontológicas, las
cuales tienen escasa cobertura en el Plan de Servicios de Salud.
Se aprecia que la falta de empoderamiento y de conocimiento
de sus derechos provoca que muchos afiliados no incluyan a los hijos como
dependientes por pensar que les van a cobrar dinero adicional por ellos; que no
incluyan a sus padres cuando tienen más de 60 años por pensar que no se los
aceptarán por su edad; que mujeres se embaracen después de un año de afiliación
por no saber que la cobertura del parto es preferencial y que pueden recibirla
desde el primer día de afiliación; que la gente pague en las emergencias cuando
estos servicios son gratuitos; que deje pasar el plazo de 90 días para reclamar
reembolso cuando le han cobrado un monto indebido en una PSS; en fin, les
genera erogaciones de dinero que podrían evitarse si conocieran sus derechos.
Pese a
que las coberturas de salud están garantizadas por ley, la realidad es que
existe un alto número de negaciones de cobertura de procedimientos y
medicamentos contemplados en el Catálogo de la Superintendencia de Salud y
Riesgos Laborales (SISALRIL) al momento en que los afiliados requieren
asistencia médica o servicios médicos en la Prestadoras de Servicios de Salud
(PSS) afiliadas a la red de prestadoras de dichas ARS. Es aquí donde surge la
responsabilidad civil de las Administradoras de Riesgos de Salud, ya que al negar la cobertura violan un
contrato que ha sido concertado con su afiliado con anterioridad al
requerimiento de cobertura.
La
negación de cobertura de salud trae como consecuencia que el usuario afiliado
incurra en gastos indebidos, por concepto de depósitos, honorarios médicos,
diferencias y otros gastos extraordinarios, ya sea a través de acuerdos
directos con el médico o la PSS. Y es aquí donde se profundiza la
responsabilidad civil de las ARS: en la pasividad para defender a sus usuarios
frente a los abusos a que son sometidos por médicos y PSS, cuando los mismos
han sido víctimas de cobros indebidos por el médico o la PSS, responsabilidad
que se extiende cuando hay retrasos en la autorización de coberturas; en la
afiliación de dependientes, especialmente cuando los mismos padecen una
enfermedad catastrófica o preexistente; en el rechazo de dependientes por tener
más de 60 años; en las negaciones de cobertura si a su juicio el accidente o la
situación que da origen a la hospitalización es de carácter laboral pese a la
prohibición existente en la Resolución 175-09 de la SISALRIL. Como se puede
ver, la gravedad del problema es mayúscula y lo peor de todo es que afecta
sensiblemente a los usuarios del Sistema Nacional de Salud.
La Ley 87-01 contempló que los servicios de salud
fueran ofertados a los usuarios a través de un Plan Básico de Salud, pero en la
práctica funciona el Plan de Servicios de Salud (PDSS). Los empresarios, para
poder aceptar la entrada en vigencia del SFS del RC, exigieron que fuera
mediante la modalidad de PDSS. Este plan se pondría en funcionamiento como un
plan piloto por dos años, que debía cesar en 2009 para dar paso al Plan Básico
de Salud, sin embargo sigue vigente aun. Según las entidades del Sistema, postergando
el PDSS lo que se intenta es garantizar el equilibrio financiero del sistema
como forma de evitar el colapso del mismo.
El equilibrio financiero del sistema es uno de los
principios rectores de la Ley 87-01 y según el artículo 3 de dicha ley se basa
en “la correspondencia entre las prestaciones garantizadas y el monto del
financiamiento, a fin de asegurar la sostenibilidad del Sistema Dominicano de
Seguridad Social”.
A ello se suma que las principales ARS están ligadas a
la banca, y como se comenta en el argot popular “los bancos no hacen nada para
perder”. Son las razones por las que podemos verificar que las ARS Palic,
Humano y Universal tuvieron de manera combinada ganancias por el orden de los
865 millones en 2012. La ARS Palic, pertenece al Grupo BHD, la ARS Humano está
vinculada al Grupo Financiero Reservas y la ARS Universal es del Grupo
Financiero Popular. Fueron creadas para garantizar salud pero al parecer lo que
si se están garantizando es la rentabilidad y el lucro.
En la reforma constitucional de 2010 se ha
garantizado el acceso a la seguridad social y a la salud, lo que equivaldría a
decir que el acceso a las mismas tiene rango constitucional, razón que
compromete aún más la responsabilidad de las ARS cuando incurren en negaciones
de coberturas de salud a usuarios protegidos por la ley, a los que están
vulnerando un derecho constitucional.
A pesar de esto, no existen precedentes de
que alguien haya interpuesto una demanda ante el Tribunal Constitucional (TC)
requiriendo que el mismo accione con el ánimo de resarcir al afectado por la
vulneración de sus derechos constitucionales, lo cual demuestra que la falta de
conocimiento lleva en algunos casos a que personas que podrían accionar
civilmente contra las ARS ante los tribunales ordinarios, se queden de brazos
cruzados por no conocer los mecanismos para reclamar reembolsos,
indemnizaciones o compensaciones de las mismas por las vulneraciones de sus
derechos.
Las nueve Administradoras de Riesgos de Salud (ARS) privadas
con mayor número de afiliados cerraron el 2011 con RD$665.64 millones de
ganancia, a pesar de haber tenido un saldo negativo de RD$308 millones en el
Plan Básico de Salud (PBS), pérdidas que lograron consolidar con la
compensación de otros planes de salud complementarios y privados a
particulares. En esta
misma publicación se resalta un estudio
realizado por la prestigiosa firma encuestadora Gallup, donde se refleja que un
86% de 2.5 millones de afiliados al Seguro Familiar están satisfechos con las
ARS, lo que equivaldría a decir, si pasamos dichos datos a cifras que 2.15
millones de dominicanos están conformes con los servicios de las ARS y que la
conformidad es 6 veces mayor a la inconformidad, lo cual habría que
comprobarlo.
Según una información aparecida en el periódico
digital Diario Dominicano, las ARS privadas cerraron el año 2011 con una ganancia de RD$665.64 millones de pesos
(http://hatomayor.diariodom.com).
2.9 Situación financiera de las ARS 2009-2013.
Según
un reporte periodístico de fecha 09/01/2010, publicado en el matutino Hoy,
escrito por la periodista Altagracia Ortiz, al comenzar 2010, la Administradora
de Riesgos de Salud del IDSS, la ARS Salud Segura (ARSSS) es la que tiene la
peor situación económica. Según informaciones ofrecidas a la prensa por el
Superintendente de Salud y Riesgos Laborales (Sisalril), Fernando Caamaño, la
situación de dicha ARS era casi “agónica”. “Su margen de solvencia es de RD$114
millones, una cifra que preocupa a las autoridades”. “Todas las cifras dan en
rojo y no ha habido forma de normalizar su situación financiera”. Asimismo, las
ARS autogestionarias registraron pérdidas superiores a los RD$250 millones, de
acuerdo con un corte realizado al mes de noviembre 2009.
La
ARS Salud Segura presenta una cifra negativa o en rojo de RD$257 millones al
mes de septiembre 2009, de acuerdo con datos de la Sisalril.
De
las ARS públicas, la mejor situación financiera la tiene el Seguro Nacional de
Salud de Salud (SENASA). De las Administradoras de Riesgos de Salud
públicas, el SENASA tiene resultados positivos con ganancias de RD$35 millones
a noviembre de este año 2009, mientras que la ARSSS tiene RD$257 millones en
pérdidas. Uno de los problemas que ha enfrentado esta aseguradora es la
desafiliación masiva de afiliados para pasarse a otra ARS, esto a pesar de que
los afiliados de dicha ARS no tienen que efectuar co-pagos, es decir realizar
pagos de diferencias por los servicios, ya que todas las coberturas son al
100%.
Al
iniciar 2010, las tres ARS autogestionarias que más problemas tienen son el
Seguro Nacional de Maestros (Semma), la ARS Plan Salud, del Banco Central, y la
ARS de Las Fuerzas Armadas (ARS FFAA). De la del Banco Central se desconocen
muchos aspectos, pues es una entidad que es cubierta por el banco. Eso se debe
a los privilegios.
El
SDSS teníaal iniciar 2010 un total de 18 ARS privadas, siete
autogestionadas y dos públicas.
Las
18 ARS privadas, lideradas por Universal, Palic, Constitución, APS,
Humano y Colonial tuvieron un resultado positivo de RD$218.7 millones al mes de
noviembre 2009.
Según
la SISALRIL, todas las ARS están bien en cuanto al margen de solvencia, excepto
ARS Renacer, otrora Igualas Medicas Dr. Cruz Jiminián, con 4.4 millones y ARS
Semma con siete millones.
2.9.1 Garantías Constitucionales.
Según el
artículo 7 de la Constitución Dominicana, la República Dominicana
es un “Estado Social y Democrático de
Derecho”. Según la Dra. Milagros Ortiz Bosch, Vicepresidenta de la República
Dominicana en el período constitucional 2000-2004, en un criterio emitido a
través de su programa radial “Milagros
desde la Z” de la emisora Z101, “Un Estado Social y Democrático de Derecho es
aquel que busca el máximo nivel de bienestar para susciudadanos”.Incluso, como forma de fortalecer ese mandato
constitucional, el gobierno del Dr. Leonel Fernández declaró el año 2012 como
“Año del Fortalecimiento del Estado Social y
Democrático de Derecho”.
La primera forma es que la Ley 87-01 establece que la
cotización obligatoria es a través de la TSS. Por ende, nadie que trabaje de
manera formal debe tener un plan voluntario como plan de salud primario, sino
como opcional y secundario. La segunda razón por la que los planes voluntarios
no son la alternativa de solución es porque los mismos tienen ciertas
restricciones y limitaciones que no existen en el seguro de salud de ley. Y
aquí especificamos algunas: en todo plan voluntario existe un límite de edad,
que puede ser de 60, 65 o 70 años. Personas con edades superiores a las
mencionadas tienen que pagar una prima mayor por su aseguramiento, lo cual no
ocurre en el Plan Básico, donde se puede cotizar sin exclusión por edad límite,
ya que es un derecho consagrado en el artículo 4 de la Ley 87-01. Por
consiguiente, en el Plan Básico nadie puede ser excluido por haber alcanzado
una edad determinada. En el plan voluntario sí.
Otro punto negativo del plan voluntario es la
exclusión y/o negación de coberturas por preexistencia. Cualquier enfermedad,
dolencia, padecimiento o sus secuelas que el asegurado tuviera antes de
contratar la póliza, queda descartada para fines de cobertura bajo alegato de
que dicho padecimiento, enfermedad o dolencia ya existía antes de asegurarse.
En el Plan Básico, las ARS tienen prohibido negar coberturas por preexistencia
y de hacerlo incurren en responsabilidad civil, lo cual las hace pasibles de
demanda.
El plan voluntario de salud también representa un
problema de costo para el usuario cuando se trata de incluir nuevas personas
dentro del núcleo familiar, una realidad que es totalmente distinta en el Plan
Básico de Salud del SDSS. Mientras en el Plan Básico la esposa y los hijos
menores del titular no tienen un costo adicional para el mismo, en el plan
voluntario por cada persona adicional que se incluya hay que pagar una cuota,
lo que demuestra que el plan voluntario no da prioridad a la familia.
Es por ello que podemos llegar al entendimiento de que
los planes voluntarios de salud no pueden ser considerados como la alternativa
de solución al problema, ya que con los mismos las coberturas son menores y las
posibilidades de demandar a las ARS por negación de coberturas son más
reducidas, ya que los contratos para abrir dichas pólizas son contratos de
adhesión en los cuales el asegurado está sujeto a las condiciones de la ARS,
distinto al Plan Básico de Salud, donde las condiciones son establecidas por la
ley y los derechos de los usuarios son garantizados por la misma.
Según el Artículo
11 de la Normativa sobre los Contratos de Gestión Entre Administradoras de
Riesgos de Salud, Administradora de Riesgos Laborales y Prestadoras de
Servicios de Salud, las ARS deberán contratar con los Centros de Atención
Primaria (CAPS) y las Unidades de Atención Primaria (UNAPS) como mínimo los
siguientes servicios para el Primer Nivel de Atención:Servicios de promoción y
fomento de la salud; asistencia prenatal; prevención fiebre reumática;
tratamiento integral niños y niñas; infecciones de transmisión sexual;
planificación familiar; malaria; programa ampliado de inmunizaciones; salud
escolar; tratamiento hipertensión arterial; prevención cáncer cérvico uterino;
prevención y tratamiento tuberculosis; prevención y tratamiento de Diabetes
tipo I insulina dependiente y prevención y tratamiento de Diabetes tipo II no
insulina dependiente, por tanto, es falso de toda falsedad que la Atención
Primaria sea un retroceso o que las atenciones van a ser de segunda
categoría.
Según el Dr. Pedro Luis
Castellanos, vocero del Foro Ciudadano, en su columna digital Perspectiva
Ciudadana plantea que a mediados de 2011 cuando las clínicas y hospitales
privados del paísQue forman parte de la ANDECLIP decidieron hacer un aumento
unilateral de un 14% al costo de los servicios que ofrecen a los beneficiarios
del Seguro Familiar de Salud Contributivo, “contaban
con el silencio de las ARS y de la SISALRIL, que contraviniendo una disposición
del CNSS, la Ley 87-01 y el Reglamento de Infracciones y Sanciones del Seguro
Familiar de Salud, se declaró incapaz de hacer cumplir los contratos y
regulaciones por parte de los prestadores, con lo cual dejaba a los
beneficiarios en estado de indefensión”.
En ese momento “SENASA
asumió la defensa de sus afiliados y exigió el cumplimiento de sus
contratos. Para presionar a SENASA, estas clínicas
optaron por suspender los servicios a sus afiliados”.
Ante esta situación, el Foro
Ciudadano, las Centrales Sindicales, y un importante grupo de organizaciones
sociales, se movilizaron y denunciaron que en realidad se trataba una
conspiración contra el Seguro Familiar de Salud que buscaba desprestigiar al
SENASA, para frenar la migración de afiliados de otras ARS privadas hacia la
ARS estatal, los cuales migraban atraídos por su mejor cartera de servicios, y
con el trasfondo de presionar al CNSS para elevar el per cápita, lo cual
consiguieron posteriormente cuando el Consejo aumento $67.10 a la cápita. Otro
objetivo de la ANDECLIP y las ARS privadas era presionar al Congreso para
elevar las cotizaciones.
Estas organizaciones sociales
demandaron de la SISALRIL cumplir con su deber de garantizar el
cumplimiento de los contratos que protegen a los beneficiarios, y la aplicación
del Reglamento de Infracciones y Sanciones a los violadores. El CNSS
alegadamente sancionó a las PSS que incrementaron los servicios de manera
unilateral; sin embargo, los servicios incrementados jamás volvieron a su
precio anterior.
La única ARS que cumplió con su
papel de salir en defensa de sus afiliados, fue la ARS SENASA. Las demás no
realizaron acciones para defender a sus usuarios.
Para el Foro Ciudadano:
“persiste latente la necesidad de serios
estudios sobre los verdaderos costos de las atenciones del Plan Básico de
Salud, sobre la necesidad de desarrollar el primer nivel de atención en los
servicios privados lucrativos del régimen contributivo, y sobre las medidas de
regulación de los costos y los cobros a los pacientes. Es la hora de impulsar
la reforma de los servicios privados en salud, desde la perspectiva de los
beneficiarios”.
“Muchos
se plantean también otra interrogante: hasta cuando el sistema podrá tolerar
que la SISALRIL incumpla sus obligaciones”. Solo en
2011, el CNSS tuvo que,
“adoptar Resoluciones para remendar tres
graves entuertos en los que la SISALRIL no asumió sus responsabilidades: El
caso de la afiliada que sufrió un accidente de trabajo en el balcón de un
colegio en Santiago, el caso de la repartición de RD$ 10,000 millones de
la ARL, y ahora con el intento de algunos PSS de desconocer unilateralmente los
contratos que protegen a los beneficiarios”.
“Para que funcione un sistema tan complicado
como el Sistema Dominicano de Seguridad Social, con tantos actores e intereses
en juego, y al mismo tiempo con tanta trascendencia estratégica para al
bienestar y para el desarrollo del país, es indispensable asegurar que los
órganos reguladores cumplan su papel y responsabilidades, y no puedan ser
capturados en beneficio de los intereses particulares de ninguno de los
actores que participan en dicho sistema en función de sus intereses de
beneficio económico, para impedir que los derechos de la ciudadanía puedan ser
subordinados a dichos intereses particulares. Este es otro tema que justifica
un esfuerzo de alianza nacional, un nuevo pacto social”. (Castellanos, P.)
Para el Foro Ciudadano, la Ley 87-01 necesita una
modificación inmediata ya que:
“existe la percepción
creciente que los órganos responsables de le regulación y supervisión han
mostrado más interés y diligencia en asegurar altos márgenes de beneficio a los
intermediarios que en asegurar los derechos de los beneficiarios ante las
manipulaciones y denegación de servicios por parte de las Administradoras de
Riesgos de Salud lucrativas. Solo órganos del Estado con
capacidad y actitud adecuadas, podrían conllevar a un balance adecuado entre
los intereses de la ciudadanía y los intereses particulares. Resulta
indispensable que estos órganos no puedan ser capturados por tales intereses
particulares. Esto debería ser garantizado en la revisión de la Ley 87-01” (Castellanos, 2011).
Ante esta realidad, el ministro
de Salud Pública, Dr. Bautista Rojas
Gómez, quien en esa coyuntura, durante un pugilato mediático con el
Superintendente de Salud y Riesgos Laborales (SISALRIL), Fernando Caamaño lo llamó
“empleado de las ARS”. La forma como ha actuado la SISALRIL y propiamente el
Sr. Caamaño a la hora de jugar su rol en determinadas situaciones que atañen a
la protección de los intereses y/o derechos de los usuarios, da la razón a
Rojas Gómez, por la tibieza como actúa
este ente regulador, que muchas veces parece actuar parcializado a favor de las
ARS y PSS, y en contra de los usuarios. Incluso, la Dra. Consuelo Despradel, en
reiteradas ocasiones ha indicado en el problema del Sr. Caamaño es que él es
“muy humano” en franca alusión a que el mismo estáempeñado en defender los
intereses de esa ARS.
Y no solo Rojas Gómez entiende
que la SISALRIL no está jugando su rol. También este criterio es compartido por
el actual vice-ministro de Salud, doctor Nelson Rodríguez Monegro, a juicio del
cual, las “ARS tienen muchos huecos para evadir cobertura a los
afiliados”, mientras
“la debilidad de instituciones reguladoras como la Superintendencia de Salud y
Riesgos Laborales (SISALRIL) es cada vez mayor).
Según se interpreta de lo
planteado por Rodríguez Monegro, para hablar de responsabilidad civil de las
ARS, primero debemos hablar de debilidad y/o complicidad del ente regulador.
Para Rodríguez Monegro “en la actual legislación y reglamentos hay
muchos mecanismos para que las ARS evadan responsabilidades y nieguen servicios
y eso es lo que debemos evitar”. Propuso que el CNSS cree una lista
negativa, ya que “con una lista negativa
que permita al asegurado saber lo que no tiene cubierto, se resolvería
mucho. En la actualidad, el sistema de seguridad social tiene una lista
positiva que dice al afiliado a qué tiene derecho, pero no le dice a qué no
tiene derecho”.
Monegro reconoce que la gran
preocupación del sistema de seguridad social ha sido la viabilidad financiera,
mientras la negación de servicios y las penurias de los afiliados persisten y
se incrementan cada día.
“El gran
problema del sistema de seguridad social es todavía la debilidad en la
supervisión y la regulación, dijo Rodríguez Monegro”(Ortiz
Gómez, 2011).
2.10 La Responsabilidad Civil.
2.10.1 Concepto.
La responsabilidad civil es
la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño que ha causado a
otro, ya sea en naturaleza o de forma pecuniaria, normalmente mediante el pago
de una indemnización de los
perjuicios causados.
Para
Díez-Picazo la responsabilidad es “la
sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de
otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”.
Aunque la
persona que responde suele ser la causante del daño, es posible que se haga
responsable a una persona distinta del autor del daño, como ocurre, por
ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados por
sus hijos o al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor
que circula en él.
La
responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual.
Cuando la norma jurídica violada es una ley (en
sentido amplio), se habla de responsabilidad extracontractual, la cual a su vez
puede ser o bien delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción
tipificada como delito) o
cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta
involuntaria). Cuando la norma jurídica transgredida es una obligación
establecida en una declaración de voluntad particular (contrato, oferta
unilateral, etcétera), se incurre en
responsabilidad contractual.
2.10.2
Responsabilidad Contractual.
Las
obligaciones se clasifican habitualmente como de medios y de resultados, y esto
tiene una gran importancia al determinar la responsabilidad civil contractual.
El incumplimiento, que es uno de los requisitos básicos para que la
responsabilidad se produzca, dependerá de la clase de obligación.
·
Cuando una norma o un contrato obligan a una persona a alguna cosa
determinada, sea ésta una acción o una abstención (hacer o no hacer algo), esta
obligación se considera de resultado. Tal es el caso de un transportista que se
obliga a llevar determinada mercancía a un destino en particular. Aquí la
responsabilidad es prácticamente automática, pues la víctima sólo debe probar
que el resultado no ha sido alcanzado, y entonces el demandado no podrá escapar
a dicha responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de
una causa ajena, es decir, que se debe a un caso de fuerza mayor o fortuita.
·
Por otra parte, en aquellos
casos en que una norma o un contrato sólo obligan al deudor a actuar con
prudencia y diligencia, la obligación es considerada de medios. Este es el caso
de la obligación que tiene un médico respecto a su paciente: el médico no
tiene la obligación de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y
conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma prudente y
diligente (aunque hay excepciones, pues en algunos casos el médico asume una
obligación de resultado, como ocurre en la cirugía
estética voluntaria). En estos
casos, la carga de la prueba le corresponde a la víctima o demandante, quien deberá probar que el
agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones.
En
el caso de la obligación de medios es más difícil probar la responsabilidad
civil, dado que el incumplimiento no depende sólo de no haber logrado el
resultado (en el ejemplo anterior, sanar al paciente), sino que habría que
demostrar que pudo ser posible haberlo logrado, si el obligado hubiese actuado
correctamente.
La
responsabilidad puede tener su origen en actos de otra persona, por la que hay
que responder: un padre es responsable de los daños y perjuicios que cause su
hijo menor de edad; un empresario, de los que causen sus empleados.
·
El hecho, comportamiento
causante del daño, incluidas las acciones y omisiones. Las más de las veces es
un comportamiento humano, aunque la ley extiende la responsabilidad a hechos de
las cosas (animales y objetos de propiedad del responsable). Este
comportamiento debe ser antijurídico y puede o no ser su origen ilícito. Se
entiende por antijurídico aquel comportamiento que contraviene el principio alterum non laedere que comprende una serie de deberes que
obligan a seguir un comportamiento con corrección y prudencia respecto a
terceros, para que la convivencia sea posible.
·
El daño o
agresión ilegítima a bienes, derechos o a la propia persona. El daño
indemnizable o reparable tiene que ser cierto, esto es, realmente existente. Se
excluyen los daños hipotéticos o eventuales. Además el daño tiene que ser
actual pero pueden incluirse los daños futuros cuando éstos surgirán con
posterioridad según racional certidumbre. Se entienden incluidos tanto los daños patrimoniales como los daños morales. La prueba del daño, de
su extensión y alcance corresponde al perjudicado.
·
La relación de causalidad o nexo causal entre el comportamiento
causante del daño y el daño. En el caso en que concurran una pluralidad de
causas causantes del daño, habrá que determinar si todas ellas son concausas
(teoría de la equivalencia) o si una de esas causas es la única que merece
dicho papel por ser la determinante del daño. Se utilizan distintos criterios
para calificar a la causa como determinante de dicho resultado: que dicha causa
sea posible o probablemente la que haya ocasionado el daño (teoría de la causa
adecuada), que el hecho sea el más próximo al daño (teoría de la causa próxima)
o que el hecho sea el más eficiente o con más fuerza determinante del daño
(teoría de la causa eficiente).
·
El criterio de imputación de la
responsabilidad. En principio, el Código
Civil exigía exclusivamente un
criterio basado en la culpa o negligencia del agente (teoría subjetiva o por
culpa), pero en la actualidad se aceptan criterios distintos a la culpa, como
el dolo o consciencia de que el comportamiento
causa el daño, el riesgo o creación de una situación de peligro (teoría del
riesgo) y supuestos de atribución automática o ex lege de responsabilidad (teoría objetiva o
estricta).
2.10.3
Cúmulo de Responsabilidades.
Cuando
del incumplimiento de una relación contractual se originan daños y perjuicios
causados por tal falta, existe un cúmulo
de responsabilidades, el cual se verifica cuando coexisten en una misma causa
obligaciones contractuales y, producto de su incumplimiento, obligaciones
extracontractuales. Tal es el caso del incumplimiento de un contrato de una
obligación a término, como pudiera ser la presentación de un grupo musical en
un evento; el incumplimiento de dicha obligación contractual acarrearía
consecuencias mayores, que verificarían daños y perjuicios y darían origen a
una obligación extracontractual.
2.10.4
Objetivo de la Responsabilidad Civil.
El
objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la reparación, que
consiste en restablecer el equilibrio que existía entre el patrimonio del autor del daño y el patrimonio de
la víctima antes de sufrir el
perjuicio.
La
responsabilidad civil posee un aspecto preventivo,
que lleva a los ciudadanos a actuar con prudencia para evitar comprometer su
responsabilidad; y un aspecto punitivo, de pena
pecuniaria.
El
rol preventivo puede discutirse en realidad, toda vez que un sistema de
responsabilidad basado en factores subjetivos de atribución no favorece la
prevención. Más aún, los sistemas de responsabilidad que basan su forma
institucional en un daño causado y los sistemas realmente preventivos son de
carácter residual o subsidiario.
Así,
algunos propugnan que son los duros términos de los sistemas objetivos de
responsabilidad los que, basados en una sanción difícilmente excusable, favorecen
realmente la prevención (riesgo creado).
La
responsabilidad civil intenta asegurar a las víctimas la reparación de los
daños privados que le han sido causados, y trata de poner las cosas en el
estado en que se encontraban antes del daño y restablecer el equilibrio que ha desaparecido
entre los miembros del grupo. Por estas razones, la sanción de la
responsabilidad civil es, en principio, indemnizatoria, no represiva.
2.10.5 Fundamento de la Responsabilidad civil
en la Legislación Dominicana.
El
fundamento de la responsabilidad civil en la legislación dominicana se
fundamenta en los artículos 1382 y siguientes del Código Civil Dominicano.
Según dicho articulado, se es responsable cuando se causa un perjuicio a otro o
cuando alguien bajo nuestra responsabilidad es quien lo provoca.
Según el Capítulo II, correspondiente al título “De
los Delitos y Cuasidelitos” de la referida legislación “Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por
cuya culpa sucedió, a repararlo” (Art. 1382 Código Civil).
Pero se extiende no solo a quien comete el hecho per
se sino también cuando un tercero es quien ha cometido el hecho. En ese tenor,
el artículo 1383 del Código
Civil Dominicano reza que “Cada
cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hecho
suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia”.
2.10.6 Casos
en los que una ARS incurre en Responsabilidad Civil.
A la luz del Art. 1383 del CC, una ARS es responsable
ante el usuario cuando una PSS contratada dentro de la red de prestadores de
dicha ARS es la que obstaculiza la cobertura al usuario. Si la relación del
usuario con la ARS es directa, pero la de éste con la PSS entra en el rango de
tercería, la ARS responde civilmente al usuario afectado cuando una clínica o
centro de salud niegue una atención, asistencia, ingreso o cuando la misma
cobre depósitos por ingresar o dar de alta a un afiliado.
En los casos donde la negación, retraso, suspensión u
obstaculización de cobertura se debe a la inexperiencia o el desconocimiento
del representante de la ARS acreditado en una determinada PSS.
En ese caso, la ARS como ente corporativo también es
responsable porque según el artículo 1384 del Código Civil Dominicano, “No solamente es uno responsable del daño que causa un hecho suyo, sino
también del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe
responder, o de las cosas que están bajo su cuidado”.
Según el
Código Civil de la República Dominicana en su Título III “De los contratos o de
las Obligaciones” sección “Convenciones en General”, en su Capítulo I que
abarca el Art. 1101 establece que “el
contrato es un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan
respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
Por tanto, entre la ARS y el usuario con calidad para demandar a la misma por
negación de cobertura, debe existir un contrato.
La ARS
se obliga a garantizar servicios de salud a un usuario que habrá de pagar una
prima para garantizar la cobertura de la póliza. Si el usuario cumple su
obligación de pagar y estar al día con sus pagos a la ARS, está tiene el
compromiso de garantizarle cobertura de salud tanto a él como a sus dependientes
que sean parte de la póliza. De no ser así, entonces la ARS incurre en
violaciones contractuales y por consiguiente dicha negación es susceptible de
ser ventilada ante la jurisdicción civil correspondiente a fin de garantizar un
resarcimiento del afectado.
El
contrato entre las ARS y el usuario, si se trata de una afiliación al SFS es un
contrato bilateral, el cual es definido por el Art. 1102 del CC como aquel
contrato donde “los contratantes se
obligan recíprocamente los unos respecto a los otros”. Hay obligaciones
mutuas de uno y otro, y la protección del usuario está garantizada por ley; si se tratara de un plan complementario
o voluntario de salud entonces estamos frente a un contrato de adhesión ya que los
mismos son realizados al margen de la ley y las condiciones son puestas de
manera unilateral por la ARS.
En lo
referente a quiénes pueden celebrar un contrato de afiliación con una ARS, el
artículo 1124 del Código Civil (Modificado por la Ley 390 del 14 de diciembre
de 1940, G. O. 5535) traza las pautas en este sentido y dispone que “Los
incapaces de contratar son: Los menores de edad; Los sujetos a interdicción, en
los casos expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes la
ley ha prohibido ciertos contratos”. Por ende, las personas indicadas
precedentemente no pueden hacer contratos con una ARS.
Y si es
al tenor de lo que establece el art. Art. 1126 del CC en cuanto a que “Todo contrato tiene por objeto la cosa que
una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no hacer”,
entonces estamos frente a una realidad y es la de que ninguna ARS podrá negar
coberturas de salud a usuarios que tengan derechos en casos en los que el
procedimiento, medicamento, medio diagnóstico, hospitalización, cirugía u otro
estén contenidos en el Catálogo de Coberturas de SISALRIL, catálogo que se
encuentra desfasado ya que no se actualiza desde 2007 por la falta de voluntad
de las autoridades del CNSS, las cuales han indexado el capital a las ARS en 3
ocasiones desde ese año, y sin embargo no han hecho una reforma integral al
obsoleto catálogo en 5 años, lo cual permite a las ARS jugar a su favor con las
coberturas a los afiliados. Según informaciones suministradas por la DIDA, en
el 65% de las solicitudes de asesorías sobre coberturas de
procedimientos/medicamentos que recibió esa entidad en 2012, el procedimiento
y/o medicamento no estaba cubierto en el PDSS, lo cual implica que existe una
necesidad impostergable de actualización y adecuación del referido catálogo a
los nuevos tiempos.
La ARS
también incurren en responsabilidad civil cuando niega coberturas a un afiliado
bajo el alegato de que no sabe si el accidente fue laboral o no. Esto así
porque la salud es un derecho constitucional y el acceso a la misma no puede
ser objetado en ningún estado de causa. La ARS tiene la obligación de dar la
cobertura sin averiguar si el accidente o situación de salud que obliga al
internamiento del afiliado fue laboral o no, ya que según el párrafo IV del
artículo 3 de la Res. 175-09 de la SISALRIL, si posteriormente se determinara
que la cobertura dada por la ARS correspondía a una situación de carácter
laboral, entonces, simplemente la Administradora de Riesgos Laborales (ARL)
tendrá la obligación de reembolsar a las ARS de que se trate el monto total
erogado a favor del usuario afectado.
También
incurre en responsabilidad civil la ARS que niega cobertura a un usuario bajo
alegato de que el ingreso médico fue originado por una riña, pleito o asalto.
Según informaciones verificadas con la Oficina Local de Santiago de los
Caballeros de la Dirección de Información y Defensa de los Afiliados a la Seguridad Social
(DIDA), a dicha oficina han llegado reclamaciones en 2011 y 2012 en las que ha
habido negación de coberturas a usuarios bajo el alegato de que las lesiones
sufridas por los mismos se habían producido durante un pleito callejero o una
riña. En casos como estos, las ARS, sea cual fuere, están obligadas a dar
cobertura a dicho usuario y ninguna clínica podrá negarse a ingresar a un
usuario bajo alegato de que este fue quien provocó la riña o quien causó la
confrontación. Esto así porque como ya hemos dicho, la salud es un derecho
constitucional que no puede ser negado a ningún ciudadano afiliado en ningún
estado de causa.
Según el párrafo II del Reglamento del SFS “La provisión de
las vacunas…y los medicamentos para la tuberculosis y lepra seguirán siendo
responsabilidad de la SESPAS la que se encargará de garantizar el
abastecimiento y la proveerá al Sistema Dominicano de Seguridad Social, al
costo…la adquisición y aplicación de las vacunas así como el suministro de
medicamentos a los pacientes estará a cargo de la ARS en la que se encuentre
afiliado.” Por consiguiente, la ARS incurre en responsabilidad cuando un
afiliado que padezca las referidas enfermedades no le sean suministrados oportunamente
las vacunas y medicamentos para combatir la enfermedad.
Según el artículo 15 del Reglamento del SFS en su título “de
la responsabilidad de las Administradoras de Riesgos de Salud” estas tienen una
obligación con los afiliados que es la de “garantizar a los beneficiarios una
protección de calidad, oportuna y satisfactoria a través de la racionalización
del costo de los servicios del Plan Básico de Salud, con niveles adecuados de
productividad y eficiencia, en correspondencia con las coberturas objetivos y
metas del Plan Nacional contenidas en el Plan Básico de Salud y con las
disposiciones que para tal efecto de establezca la SISALRIL”.
2.10.7 Casos en los que una ARS no incurre en Responsabilidad
Civil.
La ARS
podrá resultar exenta de responsabilidad en casos de fuerza mayor, tal y como
lo dispone el artículo Art. 1148 del CC que reza: “No proceden los daños y perjuicios, cuando por consecuencia de fuerza
mayor o de caso fortuito, el deudor estuvo imposibilitado de dar o hacer
aquello a que está obligado, o ha hecho lo que le estaba prohibido”. Por
tanto, en los casos en que la ARS pueda probar que hubo fuerza mayor quedará
exenta de responsabilidad.
La ARS
estará exenta de responsabilidad civil cuando la negación corresponde a
tratamientos que tengan fines cosméticos, de lujo o embellecimiento, de
conformidad con lo estipulado en el artículo 17 del Reglamento del SFS. Dichos
tratamientos son: Cirugía estética con fines de embellecimiento; tratamientos
nutricionales con fines estéticos; tratamientos para la infertilidad;
tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas en el
ámbito mundial o aquellos de carácter experimental; tratamientos o curas de
reposo o del sueño; corsés, fajas, sillas de ruedas, prótesis electrónicas o
electromecánicas, plantillas, zapatos ortopédicos y lentes de contacto.
Asimismo,
están exentas de cubrir medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente
autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica; tratamientos con
medicamentos o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad;
trasplante de órganos, salvo el transplante renal, de médula ósea y el de
córnea.
Tampoco
deberán cubrir tratamientos de prótesis, ortodoncia, endodoncia, periodoncia,
cirugías y operatorias en la atención odontológica; tratamiento de várices con
fines estéticos; actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo
para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de
cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan
posibilidades de recuperación; actividades, procedimientos e intervenciones de
carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo
durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios
estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas.
Por
último, no tienen responsabilidad cuando no cubran medicamentos
antirretrovirales, salvo en los casos de prevención de la transmisión vertical
madre recién nacido; ni tampoco cuando nieguen tratamientos médicos en el
exterior o fuera del territorio nacional; actividades, intervenciones y
procedimientos no autorizados en el Catálogo de Coberturas de la Sisalril.
También, cuando las indicaciones hechas por las prestadoras
de servicios de Salud no están contempladas en el PDSS, lo cual no implica una
responsabilidad civil para las ARS debido a que no están obligadas a dar
coberturas de procedimientos y/o medicamentos no cubiertos en dicho catálogo
(Artículo 17, inciso O del Reglamento del SFS). Cuando se presenta una
indicación para autorización a la ARS con un nombre determinado de un
procedimiento no cubierto, la ARS rechaza la solicitud de cobertura, pero si la
misma es cambiada posteriormente por el médico tratante por un procedimiento
homologo o similar también se dan situaciones injustificadas de rechazo. La
mayoría de usuarios, por desconocimiento, termina pagando por procedimientos
que están cubiertos.
Cuando la negligencia venga por causa del empleador en pagar a la TSS
en el plazo prescrito en el artículo 16 de la Ley 87-01, habrá que regirse por
lo estipulado en el artículo 145 de la referida ley. Al respecto, Pellerano & Herrera,
en su Boletín Informativo No. 1 del año
2002, pág. 5, denominado Aspectos
relevantes de la Ley de Seguridad Social:
“al
tenor de las disposiciones de esta nueva ley, sin perjuicio de otras sanciones
que correspondiesen, el empleador será responsable de los daños y perjuicios
sufridos por el afiliado y sus familiares que se deriven del incumplimiento (i)
de la obligación de inscribirlo; (ii) de notificar los salarios efectivos o
(iii) los cambios de estos; (iv) de ingresar las cotizaciones y contribuciones
a la entidad competente; (v) no pudieran otorgarse las prestaciones médicas; o
bien (vi) cuando el subsidio a que estos tuvieren derecho se viera disminuido
en su cuantía. Asimismo, dicha responsabilidad corresponderá personalmente al
gerente de la empresa o director de la institución”.
2.11Procedimiento para interponer una demanda contra
una ARS.
La
demanda civil contra una ARS por un caso de negación de cobertura se
instrumentará por ante el Tribunal de Primera Instancia de la jurisdicción
donde haya acaecido el hecho, según lo que contempla el procedimiento civil
ordinario. Esto en el caso de que el monto que envuelve la demanda sea mayor a
3,000 pesos y con cargo de apelación a 20,000 pesos en el Juzgado de Paz según
lo establecido en el art. 1, párrafo 1 del Código de Procedimiento Civil
Dominicano.
La ARS
demandada deberá constituir abogado en el plazo de la octava franca de acuerdo
a lo establecido en el art. 75 del Código de Procedimiento Civil.
En
ningún caso de demanda contra una ARS habrá la necesidad de ampliar los plazos
como lo establece el art. 73 del procedimiento civil cuando el emplazado reside
fuera del territorio de la República, esto así porque todas las ARS tienen su
domicilio en la República Dominicana.
Si se
presentaren excepciones de procedimiento o de incompetencia las mismas serán
resueltas de conformidad con el articulado de la ley 834 del 15 de julio de
1978.
En el
caso de un fallo en primer grado ambas partes podrán apelar la decisión en un
plazo de 30 días de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del
Código de Procedimiento Civil (modificado por la ley 845 del 15 de julio de
1978).
Este
recurso deberá ser incoado ante la Corte de Apelación del Departamento Judicial
del que se trate. Si el fallo en primer grado fue favorable a la ARS y el
afiliado condenado decide apelar, pero en transcurso de dicha apelación muere,
los términos para interponer la apelación se suspenderán por consecuencia de su
muerte si nos acogiéndose a lo que establece el art. 447 del Código de
Procedimiento Civil.
Si el
fallo en primer grado ha afectado a un tercero, dicho tercero podrá interponer
un recurso de tercería según lo prescrito en el artículo 474 del Código de
Procedimiento Civil. En el caso de que
una de las partes considere que el fallo del juez ha estado viciado dicha parte
podrá recusar al juez.
Las
partes podrían llegar a un acuerdo conciliatorio para evitar la continuidad del
proceso. También podrían acogerse a lo estipulado en el artículo 402 del código
de procedimiento civil que contempla la posibilidad de desistimiento. En este
último caso las cosas volverán al estado que se encontraban antes de la
demanda, sin embargo la parte que desista tendrá que costear los gastos legales
y las costas procesales.
“La Responsabilidad Civil y la Seguridad
Social son figuras jurídicas que pueden llegar a coexistir en el escenario de
la reparación de un daño, cuando la contingencia protegida ocurre como
consecuencia del hecho ilícito de un tercero. Para el caso en que concurren la
indemnización a cargo del responsable con mecanismos de reparación provenientes
de la Seguridad Social, puede decirse que para cada uno de estos pagos existe
un justo título, que legitima a la víctima para pretender el pago de uno y otro
(http://bdigital.eafgit.edu.co).
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(CNSS). 2008. Ley 87-01 que instituye el
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13.
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Tesis.
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Sistema Dominicano de Seguridad Social. (Tesis de Grado, no publicada).
PUCMM: Santiago de los Caballeros, República Dominicana.
Oleaga,
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de Competencia en la
Administración de los Riesgos de Salud al Amparo de la Ley 87-01. (Tesis
de grado inédita) PUCMM: Santo Domingo, República Dominicana.
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